Fúlvio Santana Amorim

A PERPETUIDADE NO TEMPO DO INSTITUTO DOS MAUS ANTECEDENTES.

PERPETUITY IN THE TIME OF THE INSTITUTE OF THE EVIL BACKGROUND.

Dieine Vidal Gomes¹

Fúlvio Santana Amorim²

RESUMO

Questão frequente no dia a dia forense, notadamente na prática criminal, é a valoração, na dosimetria da pena, dos antecedentes criminais, por força do que estatui o Código Penal. Recente julgamento de uma das Turmas do Supremo Tribunal Federal, no entanto, reacendeu o debate acerca da limitação temporal dos maus antecedentes, em analogia ao disposto no Código Penal para o instituto da reincidência, por adotar entendimento diverso daquele que tem sido endossado pelo Superior Tribunal de Justiça–embora ainda pendente de julgamento perante a Corte Suprema o recurso em que a celeuma objeto teve repercussão geral reconhecida e tornará a ser explorada, isso porque, nasce a premissa de que se pode para o mais grave, porque não a aplicação para o menos. Dada a relevância da discussão, cuja divergência cresce sobre a seara doutrinária, o presente artigo parte do estudo acerca da individualização da pena, dos seus momentos e sistemas propostos, com enfoque na individualização judicial da pena no que tange a perpetuação do instituo dos maus antecedentes e do critério trifásico adotado pelo Diploma Penal. Passa, em seguida, à explanação acerca dos meandros da primeira etapa da dosimetria da pena, consistente na análise das circunstâncias judiciais, em especial sob o prisma dos antecedentes, a partir de sua conceituação, da apresentação das críticas doutrinárias que ensejam e da exposição das discussões que os permeiam. E, por fim, chega-se ao ponto central da discussão, que é a (im)possibilidade de consideração dos maus antecedentes após o transcurso do período depurador de cinco anos, com a exposição das vertentes identificadas na doutrina e nos Tribunais Superiores, consolidando-se os principais argumentos delineados.

Palavras-chave: Maus antecedentes. Limitação temporal. Doutrina. Jurisprudência. Abstract: It is usual in criminal cases the application of antecedents in the process of fixing criminal penalties,

as established in the Penal Code. Recent trial of one of the Supreme Court classes, however, has revived the discussion about the time limits of criminals antecedents, in analogy to the provisions of the Penal Code for recidivism institute,because the Ministers had a different understanding than the usual entente of theSuperior Court of Justice – although is still pending judgment in the Supreme Court the appeal in which this object had recognized general repercussion and will be explored again. As it is an important matter, whose divergence advances on the doctrinal area, the present article starts studying the individualization of punishment, its moments and systems, focusing on judicial individualization of punishment and the systemadopted by the Penal Code. Then goes through the explanation about the first step of punishment individualization, consisting on analysis of legal circumstances, especially about the antecedents, its conceptualization, doctrinal criticism and other discussions about the matter. And finally, this study arrive at the central point of the discussion, which is the (im)possibility to consider criminal antecedents after passing the five years of recidivism, explaining the different arguments in doctrine and in Courts. Keyword: Criminals antecedents. Time limits. Doctrine. Jurisprudence.

INTRODUÇÃO

Sabe-se que o sujeito quando incorre na pratica de uma determinada ação do qual encontra tipificada em nosso ordenamento jurídico como crime, faz nascer ao Estado o direito de punir aquele comportamento aplicando assim as sanções cabíveis ao infrator.

Porém, o poder do Estado ao punir quem infringe a lei esbarra na Constituição Federal, sendo esta uma barreira para impedir que o agente punidor vá além do necessário para reprimir o transgressor da norma. Sendo assim, a Magna Carta elenca uma série de princípios a serem aplicados no processo penal para evitar um possível direito penal do inimigo. Assim, podemos citar de imediato o da individualização da pena, do ne bis in idem, entre inúmeros outros, de maneira a serem utilizados para impedir que o Poder Judiciário atue de forma arbitrária.

Ademais, a Constituição Federal elenca em seu art. 5º, inciso XLVII, um rol de penas que são vedadas sendo elas: a pena de morte, podendo apenas em caso de guerra declarada, conforme art. 84, XIX, pena de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, bem como penas cruéis.

_________________

¹ Graduada em Direito pelo Centro Universitário Toledo de Araçatuba-SP. Pós-graduanda em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário Toledo de Araçatuba. Advogada

² Graduado em Direito pelo Centro Universitário Toledo de Araçatuba -SP. Pós-graduando em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário Toledo de Araçatuba-SP. Advogado.

No entanto, os Tribunais adotaram o entendimento no sentido de que quando determinadas condenações penais transitadas em julgadas já tiverem ultrapassado o período depurador para fins de reincidência, essas mesmas condenações servirão para caracterizar maus antecedentes, refletindo diretamente no cálculo final da dosimetria da pena e consequentemente na concessão de benefícios penais.

Nota então que há uma falha do Estado no que tange a utilização de condenações de forma perpétua confrontando com o texto da própria CF que deixa claro tal vedação de penas de caráter perpetuo.

Sendo assim, necessário se faz uma mudança no posicionamento dos Tribunais afim de buscar estar em conformidade com os princípios que são vetores para aplicação da norma, não podendo apenas ignorá-los e utilizar um fato pretérito de maneira perdurável no tempo.

I- MAUS ANTECEDENTES: CONCEITO E SUA UTILIZAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA

A priori, forçoso trazer de forma sucinta a diferenciação do instituto de maus antecedentes para reincidência, posto que, apesar de próximos, são bem distintos.

“Reincidência” significa voltar a incidir. É um conceito jurídico, aplicado ao direito penal, que significa voltar a praticar um delito havendo sido anteriormente condenado por outro, de igual natureza (reincidência específica) ou não (reincidência geral).A reincidência é circunstância agravante, analisada pelo Magistrado na segunda fase da aplicação da pena, nos termos do artigo 61 do Código Penal. Logo, é reincidente aquele que tendo uma ou mais condenações criminais irrecorríveis, pratica outro crime, obedecido o lapso temporal de cinco anos, previsto no artigo 64 do mesmo Diploma.

Segundo Capez, sua a natureza jurídica da reincidência é de circunstância agravante genérica, cujo caráter é subjetivo ou pessoal, de modo que não se comunica aos eventuais partícipes ou co-autores. Assim prescreve o artigo 30 do Código Penal: "Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime".

Para que haja a reincidência, de acordo com Fragoso, não há a exigência de que a condenação anterior tenha sido executada. Entretanto, lembra que Carrara classificou a reincidência em verdadeira e ficta, sendo a primeira decorrente de condenação anterior já executada, e a segunda, decorrente de condenação em que o agente ainda não expiou a punição que lhe foi imposta.

Segundo Zaffaroni e Pierangeli, para a lei, não há diferença se os delitos cometidos anteriormente e posteriormente foram dolosos ou culposos, entretanto, há que se ressaltar que a sentença em que se concede o perdão judicial não é condenatória, logo, não é apta a gerar reincidência, pois, conforme explica Fragoso, ela não é condenatória, nem absolutória. Esse entendimento é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, pois a súmula 18 desse tribunal preceitua que "a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório".

A reincidência, como circunstância agravante, tem significativo relevo, por se refletir sobre um elevado número de situações jurídicas previstas na lei penal. Prado, elencou essas hipóteses:

Influi na medida da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita. Além de preponderar no concurso de circunstâncias agravantes (art. 67, CP), a reincidência impede a concessão da suspensão condicional da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou multa, na hipótese de crime doloso (cf. arts. 44, II ; 60, § 2º e 77, I, CP); aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional, se dolosa (art. 93, II); obsta que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semi-aberto, salvo em se tratando de pena detentiva (art. 33, § 2º, b e c); produz revogação obrigatória do sursis na condenação por crime doloso (art. 91, I) e a revogação facultativa, na hipótese de condenação por crime culposo ou por contravenção (art. 91, § 1º); acarreta revogação obrigatória do livramento condicional, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade (art. 96) ou a revogação facultativa daquele benefício, em caso de crime ou contravenção, se não imposta pena privativa de liberdade (art. 97); revoga a reabilitação quando sobrevier condenação a pena que não seja de multa (art. 95); aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória (art. 110, caput); interrompe a prescrição (art. 117, VI) e impede o reconhecimento de algumas causas de diminuição de pena (v. g. arts. 155, § 2º - furto privilegiado; 170 - apropriação indébita privilegiada e 171, § 1º - estelionato privilegiado, CP) e a prestação de fiança, em caso de condenação por delito doloso (art. 323, III, CPP).

Já por outro lado, “Maus antecedentes” são tudo o que remanesce da reincidência. Ou seja, decorrido o prazo de cinco anos, por exemplo, do cumprimento da pena (período no qual há reincidência, como acima se demonstrou) deixa o indivíduo de ser considerado reincidente, mas carregará ele em sua ficha o gravame de maus antecedentes. Esse instituto é considerado circunstância judicial, a ser analisada pelo Magistrado na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do artigo 59 do Código Penal, denominada circunstancias judiciais.

Paulo José da Costa Junior assevera o seguinte:

“Ao serem analisados os antecedentes, serão enfocados aqueles judiciais, que não se acham contemplados pelo Código, como causas legais de agravamento ou atenuação da pena. Serão assim considerados processos paralisados por superveniente extinção da punibilidade: inquéritos arquivados, condenações não transitadas em julgado, processos em curso, absolvições por falta de prova. De grande valia averiguar que se trata de criminoso habitual ou episódico, quando o delito pelo qual estiver sendo julgado for um fato isolado em sua vida precedente.

Fernando Capez ensina que antecedentes:

“são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse conceito tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais etc. A nova lei penal, porém, acabou por considerar a ‘conduta social’ do réu como circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu significado”

Para Rogério Greco, os antecedentes “dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência”. O autor sustenta que, em virtude do princípio da presunção de inocência, adotado pela Constituição da República, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para caracterizar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a pena base seja alterada.

Por isso, a grande critica do instituto baseia-se no questionamento de que, se para reincidência, existe um período depurador, ou seja, período este que ultrapassado não poderá mais prejudicar o réu com a agravante da reincidência, porque deveria prejudica-lo como maus antecedentes, nítido que há desproporcionalidade, e, não havendo nenhum lapso temporal, traz um animus de eternidade no que se refere a prejudicar o individuo que um dia praticara delito.

II- VEDAÇÃO DE PENAS COM CARÁTER PERPÉTUO

É sabido que o direito penal é o mecanismo mais forte a ser utilizado como forma de interferir na liberdade de uma determinada pessoa. Assim, o legislador buscando resguardar direitos e garantias de cada cidadão, deixou de forma explícita a vedação ás penas de caráter perpétuo, como pode observar o texto do art. 5º, XLVII, “b” da CF. Trata de um direito individual, que esta extremamente ligado com a dignidade da pessoa humana e o direito de liberdade de cada indivíduo. Neste sentido é a lição de Alexandre de Moraes:

A vedação às penas de caráter perpétuo decorre do princípio da natureza temporária, limitada e definida das penas e compatibiliza-se com a garantia constitucional à liberdade e à dignidade humana. (2006, p. 336)

Conforme consoante entendimento de Zaffaroni e Pierangeli, o que a vedação constitucional busca não é tão somente proibir que sejam impostas penas de caráter perpétuos, mas que os efeitos decorrentes das penas também não sejam eternos. Senão vejamos:

A exclusão da pena perpétua de prisão importa que, como lógica consequência, não haja delitos que possam ter penas ou consequências penais perpétuas. Se a pena de prisão não pode ser perpétua, é lógico que tampouco pode ser ela a consequência mais branda do delito. Isto resulta claro quanto às consequências acerca da reincidência, que o inciso I do art. 64 limita em cinco anos. De outro modo, se estaria consagrando a categoria de “cidadão de segunda”, ou uma capitis diminutio inaceitável no sistema democrático ou republicano. Por mais grave que seja um delito, a sua consequência será, para dizê-lo de alguma maneira, que o sujeito deve “pagar a sua culpa”, isto é, que numa república se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas, mas não admite que o autor de um delito perca a sua condição de pessoa, passando a ser um indivíduo “marcado”, “assinalado”, estigmatizado pela vida afora, reduzido à condição de marginalizado perpétuo. (2008, p. 673)

Neste mesmo sentido aduz Antônio José F. de S. Pêcego, que não tem nexo etiquetar o sujeito ad eternum com o descrédito dos maus antecedentes, já que o mesmo cumpriu sua pena, passou pelo crivo do período depurador de 5 anos, não gerando reincidência, além de que não se permite prisão perpétua. Em suas palavras:

Aceitar esse efeito estigmatizante dos maus antecedentes, é ir de encontro a tudo que a moderna visão da criminologia crítica recomenda, colocando o condenado de outrora por toda a sua vida à margem da sociedade, esta que financia o Estado para que promova a sua ressocialização que inexiste na prática, por isso mesmo sustentamos que em respeito à dignidade da pessoa humana, princípio básico de um Estado Democrático e Social de Direito, essa mácula dos maus antecedentes criminais devem sumir dos registros do agente decorridos o igual prazo de cinco anos, aplicável aos reincidentes, tendo como termo ad quo a data do cumprimento ou extinção da pena. (2014, p. 8)

É notório que a utilização dos maus antecedentes está a princípio em desarmonia com o que diz o próprio texto da Constituição Federal, pois acaba por permitir que se utilize uma determinada condenação para agravar a pena em qualquer condenação posterior, desde que não configure reincidência. Assim, transcorrido o período quinquenal em que pese não poder mais gerar reincidência, aquela condenação agravará a pena, caso o individuo venha a cometer um novo delito, independente deste ocorrer 10, 15 ou 50 anos subsequentes á aquele primeiro fato que desencadeou o cumprimento da pena. Por não ter um determinado limite temporal é que se encontra em discrepância com o art. 5º, XLVII, “b”, da Constituição.

III- VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO PENAL

3.1 PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM

O princípio em comento apesar de não estar expressamente na Constituição pátria, consagrou no ordenamento jurídico almejando proibir a dupla punição do indivíduo pelo mesmo fato. Ou seja, um mesmo ocorrido não poderá desencadear mais de uma condenação. Segundo Silva de Souza e Araújo:

A expressão ne bis in idem, quase sempre utilizada em latim, em sua própria acepção semântica já impõe de imediato que se esclareça o que (idem) não deve ser repetido (ne bis). Nessa linha, provisoriamente pode-se antecipar que sua utilização jurídica, por via de regra, é associada à proibição de que um Estado imponha uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um mesmo crime (idem). No coração mesmo de sua assimilação normativa parece encontrar-se o intuitivo reconhecimento da existência de uma comezinha noção de equidade que torna inaceitável, quando menos por incoerente, que alguém receba mais de uma punição pela mesma infração penal ou que sofra mais de uma vez com as inevitáveis agruras de um processo criminal. (2005, p. 27)

Acrescentando ao que foi supra explicitado, Jorio diz que:

O princípio em comento estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Mas não é só. A partir de uma compreensão mais ampla deste princípio, desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Hodiernamente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, realizada pelo magistrado. (2010)

No tocante ao princípio do ne bis in idem, observa que há uma grande violação, já que na dosimetria da pena busca um fato ocorrido há pelo menos mais de 5 anos, posto que não pode estar gerando reincidência, e utiliza como maus antecedentes. Nota que esse deslize cometido pelo sujeito já foi por ele pago perante a justiça brasileira. Assim, uma vez cumprida a pena imposta e nem mesmo sendo motivo ensejador de reincidência, jamais em hipótese alguma deveria ser utilizado o mesmo fato para prejudicar o indivíduo.

3.2 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS

Como brevemente já apontado acima, o fato de se considerar maus antecedentes como forma de agravar a pena, fere, de maneira incisiva o virtuoso principio constitucional da individualização da pena, tendo em vista que é preciso analisar de forma individualizada, diferenciada e separadamente cada caso para aplicar-se a pena, e jamais, generalizar de forma negativa fato diverso do objeto de que se deve apenar.

O princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, garante aos cidadãos no momento de uma condenação em um processo penal, que a sua pena seja individualizada, isto é, seja aplicada levando em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso em espécie. A aplicação do princípio da individualização da pena pode ser dividida em três etapas diferentes. O primeiro momento é uma etapa que se chama de fase in abstrato. O legislador faz a aplicação deste princípio para elaboração do tipo penal incriminador, com a determinação das penas em abstrato estabelecendo os patamares mínimo e máximo de pena que poderá ser aplicado pelo juiz a cada caso concreto. A segunda fase, a individualização judiciária, é o momento em que o juiz faz a aplicação do tipo penal ao ato que o acusado cometeu, verificando qual será a pena mais adequada, levando em conta as características pessoais de cada réu. E a última fase, quanto à aplicação da sanção, é aquela em que o magistrado responsável pela execução da pena do apenado vai determinar o cumprimento individualizado da sanção aplicada. Tais ensinamentos foram já bem ditos pelo Ilustríssimo Senhor Doutor Marcelo Yukio Misaka em sua obra referente a aplicação da pena no Direito Criminal.

Tal princípio, insta observar, consagra a isonomia material, isso porque ele atribui tratamento diverso a indivíduos que se encontram em situações distintas (Favoretto, 2012, p. 113). Cuida-se, com efeito, de tratar os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades, objetivando-se a efetiva Justiça.

O processo de individualização da pena, conforme reconhece a doutrina, desenvolve-se em três momentos que se interligam e se complementam. O primeiro momento é o legislativo, também chamado de individualização legislativa: o legislador ao eleger uma conduta como crime deve observar a gravidade da mesma, de modo a estabelecer os patamares mínimo e máximo da sanção penal (pena abstrata).

Sobre o assunto, explica Silva (2012, p. 144):

“[...] o legislador deve cominar aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal”. Logo, o legislador não deve impor pena insuficiente, nem muito menos mais gravosa; ela deve simplesmente ser justa/proporcional.

Como exemplo de pena insuficiente, apresenta Favoretto (2012, p. 115) a prevista para o delito de corrupção eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral):

“A mencionada conduta, certamente a mais relevante dentre todos os delitos eleitorais, recebe sanção insuficiente por parte do Estado, de maneira a permitir a concessão de uma série de benefícios penais, fato que não se justifica diante do comportamento de tamanha gravidade”.

Segundo Rogério Greco (2000, p. 71):

“A esta fase seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato, chamamos de cominação. É a fase que cabe ao legislador, dentro de um critério político, de valorar os bens que estão sendo objeto de proteção pelo Direito Penal, individualizando a pena de cada infração penal de acordo com a sua importância e gravidade.”

Quando o legislador, através de uma lei, incrimina determinada conduta, concomitantemente estabelece uma pena correspondente. Como escreve Luisi (1991, p. 37):

“Não se trata de penas com quantitativos certos e fixos. Também prevê as espécies de pena e muitas vezes as prevê de forma alternativa, e mesmo, em outras ocasiões, dispõe a sua aplicação cumulada. Em outros textos normativos, viabiliza as substituições da pena, geralmente as mais graves por espécies mais atenuadas.”

Na individualização legislativa também se fixam regras para serem seguidas nas posteriores individualizações da pena. Assim, a lei estabelece o caminho que deve ser percorrido pelo magistrado no momento da dosimetria da pena ao caso pratico. A execução penal também encontra suas diretrizes na lei.

O segundo momento é o da individualização judiciária. Segundo Luisi (1997, p. 37):

“[…] tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstos na lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para cada tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução”.

IV- PRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES

Importante se faz mencionar em breves linhas a respeito da prescrição dos crimes, para posteriormente adentrar sobre o inverso, ou seja, a imprescritibilidades dos antecedentes criminais, vez que para estes não há previsão de um lapso temporal, como por exemplo o quinquenal que faz jus a reincidência.

Segundo Bitencourt:

Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do poder de punir, e, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada. (2007, p. 715)

O detentor do ius puniendi é o Estado. Somente o Estado é quem poderá punir aquele que infringir as normas vigentes no ordenamento jurídico. Mas não é a qualquer momento em que se fará valer sua pretensão, ou seja, o Estado não pode apenas ficar inerte por um longo período após a ocorrência de um crime, e depois de passado muito tempo querer que se pague por aquela transgressão a norma. Nota então que há um período para que se exija do infrator que se pague pelo mau feito, não podendo mais punir após transcorrer o prazo prescricional do crime cometido.

De acordo com Rogério Greco, prescrição é “o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade” (2014, p.733)

Enriquecendo os dizeres de Greco, o ilustríssimo autor Fernando Capez afirma que a prescrição nada mais é que:

(...)perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não-exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo. O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. O não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória. (2009, p.591)

E o penalista Greco vai além, buscando evidenciar os fundamentos que dão suporte ao instituto da prescrição. Senão vejamos:

Vários fundamentos surgiram ao longo dos anos para justificar a necessidade da prescrição, podendo-se destacar dentre eles o esquecimento a respeito da infração penal, o desaparecimento da necessidade do exemplo ao meio social, a dispersão das provas, além do fator tranquilidade para aquele que praticou a infração penal, pois um erro cometido no passado não pode persegui-lo para sempre. (2014, p. 733)

Percebe-se então que há justificativas plausíveis para a importância da prescrição no direito penal. Se não fosse por meio desse instituto, o infrator poderia ser pego de surpresa enquanto existisse nessa terra, já que não haveria nenhum limite temporal para frear o poder punitivo do Estado. Ora, constata-se que a infração cometida pelo sujeito é bem mais grave do que o antecedente criminal, e aquela tem a oportunidade de ser esquecida, injusto seria que algo menos gravoso tenha que ficar perpetuado na vida de quem cometeu uma infração.

Salienta-se que a regra é a prescritibilidade dos crimes, porém Rogério Greco discorre de uma maneira clara sobre as exceções, isto é, a respeito de quando não alcança a prescrição, podendo assim a qualquer tempo o Estado vir a punir o infrator:

A Constituição Federal, excepcionando a regra da prescritibilidade, elegeu duas hipóteses em que a pretensão punitiva ou mesmo executória do Estado não são atingidas, a saber: 1ª) a prática de racismo (art. 5º, XLII, da CF), prevista pela Lei nº 7.716/89, com as alterações introduzidas pelas Leis nº 8.8081/90, nº 0.459/97 e nº 12.288/2010; e 2ª) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF), com moldura na Lei nº 7,170/83, que define os crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social. (2014, p. 765)

Nem mesmo através de Emenda Constitucional pode ampliar o rol desses crimes imprescritíveis. Nos dizeres de Fernando Capez:

A Constituição consagrou a regra da prescritibilidade como direito individual do agente. Assim, é direito público subjetivo de índole constitucional de todo acusado o direito à prescrição do crime ou contravenção penal praticada. Tal interpretação pode ser extraída do simples fato de o Texto Magno ter estabelecido expressamente quais são os casos excepcionais em que não correrá a prescrição. Como se trata de direito individual, as hipóteses de imprescritibilidade não poderão ser ampliadas, nem mesmo por meio de emenda constitucional, por se tratar de cláusula pétrea (núcleo constitucional intangível), conforme se verifica da vedação material explícita ao poder de revisão imposta pelo art. 60, § 4º, IV, da CF. Com efeito, não serão admitidas emendas constitucionais tendentes a restringir direitos individuais, dentre os quais o direito à prescrição penal. (2009, p.592) grifo nosso.

O que se retira dessa explanação é justamente que em nosso ordenamento jurídico somente dois crimes são imprescritíveis: o crime de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Se os demais crimes não são imprescritíveis não há razão de fazer com que os antecedentes criminais sejam incessantes. Portanto, é ilegal a inexistência de um prazo prescricional para os antecedentes criminais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A dosimetria da pena possui três fases a serem analisadas pelo magistrado. Assim é, pois, o critério adotado foi o trifásico de Nelson Hungria. O ponto de partida se faz com a análise do art. 59, Código Penal, e nele encontra a observância aos antecedentes. O mesmo é de grande importância, e quando desfavorável faz com que a pena fique acrescida, tendo como largada um número maior do que se não tivesse de início os antecedentes em seu desfavor.

Verifica-se que, no caso de o sujeito possuir antecedentes criminais desfavoráveis, será totalmente prejudicado pelo simples fato de não existir um lapso prescricional. O infrator que já foi condenado, que já cumpriu as sanções impostas, passa a ter que carregar o peso dos antecedentes em sua vida eternamente.

Em decorrência desse caráter perpétuo, encontra em confronto com princípios do ordenamento brasileiro, não podendo ser apenas deixados de lado e usar os antecedentes com uma verdadeira tatuagem do crime feita na vida do sujeito. Se nem mesmo o legislador permitiu a existência de penas com caráter perpétuos, não pode os aplicadores da lei fazer vista grossa e eternizar os antecedentes.

Não se pode querer justificar os fins pelos meios. Um sujeito que volte a cometer um crime depois de 10, 15 anos, não quer dizer que é um verdadeiro delinquente. Diferente é o caso daqueles que fazem do crime seu verdadeiro mundo, que vive em função disso. E, para esses que decidiram/aceitaram viver nessa vida, há o instituto da reincidência na hora de dosar a pena, fazendo com que o resultado final seja maior.

Para uma pena justa é imprescindível a observância de todos os princípios explícitos ou implícitos no Direito Penal brasileiro. A criação ou incorporação de cada um tem seu fundamento para ser aplicado e, quando o magistrado passa a ter o condão de usar os antecedentes a qualquer tempo, deixa então de analisar minuciosamente o caso em concreto e passa a generalizar independente do fator temporal, fazendo com que seja afetado no cálculo da pena por conta de um erro distante.

De nada adianta estar em um Estado Democrático de Direito, com um leque enorme de direitos e garantias individuais se não perder a ideia de generalizar todos que já envolveram de uma forma ou de outra em algum ilícito penal. Sendo assim, o que o Estado precisa passar a fazer é utilizar um prazo prescricional para os antecedentes, já que a reincidência que é tão mais gravosa desfruta de um lapso quinquenal, e passado esse período o sujeito é réu primário. Só que esta primariedade está maculada pelos antecedentes, visto que na nova dosagem será permitido a utilização daquela condenação que não serve nem mais para gerar reincidência, porém implicará em uma circunstância desfavorável refletindo na pena-base.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2001.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro : Forense, 2004.

ZAFFARONI; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002.

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. p.245.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. p.487.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p.166

Favoretto, Affonso Celso. Princípios Constitucionais Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

SILVA, Igor Luis Pereira e. Princípios Penais. Salvador: Jus Podium, 2012.

GRECO, Rogério. Direito Penal: Lições. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2000.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 11. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva 2009.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 16. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.

JORIO, Israel Domingos. Publicação de artigos científicos. Princípio do “non bis in idem”: uma releitura à luz do direito penal constitucionalizado. 2010. Disponível em:< http;//www.buscalegis.ccj.ufsc.br> Acesso em: 15 maio 2019.

MORAES, A. de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

PÊCEGO, A. J. F. S. Maus antecedentes e reincidência: uma (re)leitura epistemológica. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, v. 22, n. 259, p. 6-8, jun. 2014.

SILVA DE SOUZA, Antonio F. Barros da; ARAUJO, Lindôra Maria. Boletim Científico. Brasília-DF: Escola Superior do Ministério Público da União, 2005.

______; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1.

Fúlvio Santana Amorim
  • Fúlvio Santana Amorim Advogado
  • Advogado apaixonado pelo direito e pela justiça, especialista no direito público e no crime. Pós granduando em Direito Criminal e Processual penal. Atuo nas areas Civeis, Familia e previdenciarias.

Comentários

Você precisa estar logado para escrever um comentário.

Fazer login